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新工程合同——仲裁解药?

全球最奢华游戏公司贝斯特全球最奢华版网  发布于:  2015-07-30 12:38:19    浏览:2476 次

NEC3工程施工合同(“NEC3”)的任务是重塑工程施工合同的实施方式。从新颖的方式,到语言,再到贯穿整个合同的合作精神——NEC3取得了突破性进展,摆脱了JCT或FIDIC系列合同及常用于香港公共及私营部门的标准格式合同等传统合同的对抗性文化。

进展之一是NEC3对合同产生的争议的影响。NEC3的支持者称,NEC3的厌讼性质是其广受欢迎的一大原因,并指出相关判例法数量有限,以此支撑NEC系列合同不鼓励诉讼的观点。

NEC3在英国获得了广泛使用,如伦敦地铁和高速公路管理局和各类重大项目,包括希思罗机场5号航站楼及2012年伦敦奥运主体育场。它的使用也拓展到国际范围,自2015年4月起,香港政府所有的工务部门在新项目的招投标中,都需要使用全套的NEC3合同。目前,公共工程的总支出为每年700亿港元。

香港政府已经完成了三项NEC3试点项目,还有14项正在进行,另有15项处于规划中。香港发展局常任秘书长(工务)韦志成说:

“……[NEC3中纳入的]付出/回报分担机制,从根本上推动缔约方共同完成目标,即以最低的成本和可行的最短建设时长完成工程。”

此外,作为香港最大的建设工程雇佣单位之一的港铁公司已启动其价值达6亿港元的第一个NEC试点项目,以重建西港岛线工程相关的一处游泳池。

本文将讨论NEC3的一些主要创新点,以及这些创新点是可能催生争议还是避免争议。

本文研究的创新点包括:

  • 语言的使用;

  • 鼓励合作关系;

  • 对项目及当事方需求的适应性;及

  • 主动管理。

  • 这些创新点的讨论,将参考这一系列合同中最常使用的工程设计与施工合同(“ECC”)。

    NEC3的语言便于理解还是会引起误解?

    NEC3在语言上的两个突出特征是(i)使用“简明英语”,及(ii)使用现在时态。奇怪的是,在工程施工合同的历史上,这两者均从未被使用。

    1.简明英语

    NEC3将法律术语统统抛弃,取而代之的是贯穿合同始终的易于理解的条款。其优点显而易见——不太需要字典、贝斯特全球最奢华版、法律研究以及数以万计的贝斯特全球最奢华版费来确定合同中某个词的真正含义,比如“不可能”一词。

    缺点在于,在没有发生争议的情况下,NEC使用的条款尚未经受司法考察。好在NEC已投入使用超过20年,各种版本都为部分条款的完善提供了机会。

    2.现在时

    NEC3在整个合同中使用现在时态,将其与几乎其他所有合同区分开来——无论是工程施工合同还是其他合同。对于外行而言,合同中的时态根本是不太可能值得关注的事。但无论是对于研读合同法的一年级法学院学生,还是对于经验丰富的工程施工贝斯特全球最奢华版而言,“will”,“shall”,“is”与“are”之间的区别,却可以使案件产生天壤之别。

    下面的示例说明了NEC3和传统施工合同之间的语法差异:

    “承包人根据工程信息进行施工”(NEC3第20.1条)

    “承包人要遵守合同,按合同要件建设工程,并提供临时、永久工程所需的劳力、材料、工程设备、临时工程、工地内外的交通工具。”(《香港土建工程通用合同条款》(“HKGCC”)第10条)。

    由于其简洁性及语法特点,NEC3条款可能出现以下方面的其他问题:

  • 义务开始的时间(承包商的义务是否在合同生效前即存在?因为从“承包商根据……”一句听起来如此);

  • 义务的性质(没有出现HKGCC中使用的“要”字,是否表示NEC3所规定的承包人义务不是强制性的?);及

  • 义务的范围(承包商是否提供劳力、材料、交通工具及其他物品?)。

  • 从表面上看,HKGCC中的条款回答了所有这些问题。但该条款本身并非没有争论的余地——一处明显的争论点在于,HKGCC认为何种推论是“合理的”。

    事实上,Anglian Water Services Ltd v Laing O’Rourke Utilities Ltd [ 2010 ] 131 CON LR 94 TCC一案凸显了NEC3新颖的合同起草语言带来的不安,在该案中,法官表示:

    “执行条款中大量使用现在时态,并没有使解释此类合同条款的任务变得更容易。毫无疑问,这种合同起草方法在业内有支持者,但是就我自己而言及从贝斯特全球最奢华版角度而言,这似乎代表着形式胜于内容”。

    虽说如此,但下面的例子说明了为什么对于诸如现场人员这样的外行而言,简明英语及现在时要容易理解的多:

    “若承包商未提交所需凭证,雇主可为本合同要求承包商投保的风险投保。雇主投保所产生的费用应由承包商偿付。”(NEC3第86.1条)

    “若承包商未根据任何合同特别条款要求投保并保持任何保险效力,则在任何该等情况下,雇主可投保并保持任何该等保险效力,并为此目的在必要时支付该等保险费用,且雇主应可向承包商追索该等保险费用。”(HKGCC第2条)

    总体而言,NEC3有意使用的丰富语言可能有助于各合作方在合同执行期间的合作,但这一“少就是多”的方法,在关系破裂、当事方分歧时则并不理想。

    编入合作:NEC3 / ECC合同的第10.1条

    合作精神是NEC3系列合同的核心。这体现为两点。第一,合同管理的关键是采用了协同处理的方法,鼓励在变更及其他事件发生时即刻进行处理。第二,合作精神被明确编入ECC第10.1条,内容如下:

    “雇主、承包商、项目经理及监理应按照本合同规定行事,相互信任,相互合作。”

    这一条款的核心,是要求当事方秉承善意履行合同。

    虽然这种善意条款在普通法合同中并非没有,但NEC3的第10.1条比传统合同的类似条款起草得更为宽泛。实际上,该条款似乎要求当事方诚信合理行动。然而善意义务的范围比“诚实和理性”更为广泛。

    合同善意条款产生的关键问题是,这些条款是否可以执行,以及这些条款所规定的义务范围。

    从历史上看,英国法院不倾向于判定善意义务可强制执行,因为该义务包含固有的不确定性。在上议院Walford v Miles [ 1992 ] 2 AC 128的判例中,法院在考虑停业协议背景下秉承善意谈判的义务时,陈述如下:

    “秉承善意谈判之义务这一概念,从本质上令处于敌对地位的谈判双方反感”,并且这样的义务“在实践中并不可行,因为其在本质上与谈判方所处的立场不一致”。

    最近,西澳大利亚最高法院在Automasters Australia Pty Ltd v Bruness Pty Ltd & Anor [ 2002 ] WASC 286一案中,则做出了截然不同的判决,在该案中,Hasluck法官深入回顾了处理善意义务可执行性的判例法,赞同地引用了判词中关于善意义务所包含内容的要点:[1]

    “可以得出这样的结论,这种[秉承善意行事的]义务将引入理性、诚实、公平、无随意性及无任意性等所有元素的理念。据指出,涉嫌做出违反默示的善意义务行为的一方的动机至关重要。”

    Hasluck法官还引用了Einstein法官在Aiton Australia Pty Ltd v Transfield Pty Ltd [1999] 153 FLR 236一案中的如下判决:

    “负有[善意]义务的一方,有义务主动参与谈判或调解程序(该程序必须由协议足够精确地定义,以使其确定且可执行)。在主动参与这一程序时,其有义务怀着开放的心态,自愿地考虑另一方可能提出的解决争议的选择。法官阁下确认,该方无需代理或代表另一方或出于另一方的利益或不考虑自身利益行事。法官阁下认为,善意的概念需就事论事,最好由审判法院行使宽泛的自由裁量权在个案基础上进行认定。”

    在Automasters Australia一案中,法庭总结如下:

    “从先例和相关讨论中可以明显看出,关于善意的明示条款,无论是在谈判中还是在履行中,均可能会被认为是确定的,并将被解释以赋予其意义。善意的构成内容将取决于案件的具体情况及全面的合同背景。”

    回到英国,最近的案例法似乎认为,善意义务在仅限于特定的目的情况下具有可执行性。Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd (trading As Medirest) [ 2013 ] EWCA Civ 200一案中,上诉法院Jackson法官认定善意义务可执行,陈述如下:

    “秉承善意合作的义务特别关注后半句话中所述的两个目的。这些目的是:i)信息及指令的有效传输;ii)使信托或任何受益人从合同中获得充分利益。”

    ECC未经编辑的第10.1条在法院将收到怎样的效果,仍有待观望。对ECC中一般合作义务的担忧在于在当事方意见不和时将如何运作。如果失去信任,一方将不愿见到其减损甚至止损的能力受到合作条款的限制。目前,法院似乎不愿将合作条款应用于绝对的合同权利或裁量权,而似乎更愿意将合作条款应用于合同的程序性方面,尤其对于具有合作性质的合同。[2]

    另外,除了在互信合作精神下行动的义务外,NEC3第10.1条还要求当事人“按照本合同规定行事”。可以说,这一措辞要求当事方将合同的其余义务视为强制性义务。因此,这一措辞明确了合同所规定义务的性质,而根据上文所述,由于现在时态的使用,这往往是不清楚的。

    NEC3的适应性如何?——利用定价选项及Z条款

    ECC的卖点之一在于其具有六种灵活的定价选项,这些选项的起草使其可嵌入核心条款中。这些选项分别是带分项工程量表或工程量清单的标价合同(选项A和B),带分项工程量表或工程量清单的目标合同(选项C和D),成本偿付合同及管理合同(选项E和F)。这些合同中,目标合同因其提供的激励方法和付出/回报风险分摊而最受关注。

    更为成熟的定价方法也为评估价格变化以在风险发生时做出反映提供了管理工具,是合同具有吸引力的元素。然而,ECC的定价非常复杂,需要合同编写和操作者的完全理解。例如,“价款”与“费用”的格式有所不同,后者是开支及利润的费用百分比。

    两者在实务中如何应用会由于选项的不同而有所差别。雇主和专业团队也需要努力保持定价结构及对定价选项的任何修订简单易行。令定价机制过分复杂化,可能会为合同的实际操作带来更多挑战。同样,在分担风险的情况下,平衡必须适当,目标必须现实,否则合同的益处将不复存在。

    NEC中的修订途径是Z条款,类似于传统施工合同中“特殊情况”。在NEC3合同中,Z条款可以处理各种各样的问题,在当事方都必须遵守政府建设施工惯例的公共领域合同中,以及对于提供针对特定行业的施工合同要求,均具有重大作用。

    Z条款通常寻求:

  • 重新分配合同预先设定的风险分配;

  • 确保符合合同适用法律;

  • 符合项目特定的保险要求;

  • 修改根据合同开展行动的时间表(例如,提供先期预警通知的时间表);

  • 做出保证相关规定;

  • 修改通知要求;及

  • 扩大或明确项目经理的权力(如同意或拒绝分包商)。

  • 在这些问题中,预先设定的风险分配是最常发生变化的,因此,也是合同中最常见的争议所在。Z条款可以添加、修改或删除处理预先设定的风险分配的条款。因此,这些补充、修改或删除通常会导致与合同其他条款产生冲突,或不能很好地适应风险分配。

    以修改恶劣天气风险分配的Z条款为例——除非Z条款也适当修改了“预防”条款,否则关于恶劣天气风险应根据修订的Z条款进行分配,还是根据预防条款分配很容易出现纠纷。

    当事方常常试图修改,且如果不谨慎管理则会导致重大不一致的其他风险分配还包括:

  • 与地面条件相关的风险,通常属于雇主风险(虽然在香港不是如此);

  • 不可抗力的范围(第19条);及

  • 工程的责任范围,特别是设计(第20条)。

  • 大多数的ECC合同需要Z条款,但当事方使用Z条款修改NEC3合同时,应确保:

  • Z条款不与合同的任何其他规定相冲突,并可与这些规定共同实行;

  • 如果Z条款还需要其他条款随之进行修改,则这些修改不会使其他规定失去可行性。

  • 积极管理——NEC在实务中如何运作?

    所有合同都需要精心的编制,以及合同信息与法律术语之间的协调,但由于NEC的编写方式灵活简单,因此,认真核对并填写“合同数据”和“工程信息”对合同的成功至关重要。

    例如,在ECC下,承包商“按照工程信息”进行施工,且承包商“设计工程信息指明需由其设计”的工程部分。如果工程信息中没有包含相关要点,那么ECC中的这些规定以及许多其他涉及工程信息的规定将无效。信息填写不当,可能使施工阶段的合同程序执行非常困难。

    项目管理是NEC的核心,而形式的有效性依赖于合同的执行过程。因此,对于雇主和承包商双方均有很高的资源构成要求,其中必要的一项构成是良好的项目管理。

    管理的关键一环是先期警告系统。NEC3强调确保对可能造成延误或价格或质量变化的任何事件进行标示和尽快处理。这通过以下两个步骤完成:

    步骤1:以书面形式向项目经理提供先期警告通知。该通知不必采用标准的格式,但必须明确注明为“先期警告”,以防当事方在日后争论会议及会议纪要中记录的口头沟通是否构成先期警告。

    通常由项目经理记录先期警告通知的时间表。

    步骤2:项目经理主持风险降低会议,当事方均有义务出席。这一会议的目的是审阅每个先期警告通知,确定其风险水平以及如何通过考虑多种建议降低风险。在提出并考虑建议时,所有各当事方都必须牢记,合同的目的是为了实现合同的目标(即完成工程,而不是一方自身的目标)。

    随后,项目经理考虑是否因先期警告通知而确定补偿事件(传统上被称为“变更”)。

    为了确保上述程序由当事方严格进行,项目经理有权指示,如果关于该延误的先期警告在八周内没有传达,则承包商不能报销因延迟所产生的相关额外开支。

    项目管理的另一个重要环节是方案。方案具有合同性质,需要不断更新以反映进度及补偿事件。因此,通常要求雇主和承包商团队具有重要的规划资源。如果管理得当,则可以为雇主提供有用的工具,以真正了解项目的进展状况。

    不做记录及不按程序操作会产生重大影响。没有这些,就没有评估的基础,合同将走向失败。这无论对于承包商还是雇主而言都是问题。雇主可能面临索赔而没有进行评估的真正方法。类似地,NEC不应以意向书的形式签署。所有的信息都必须到位,并且合同应该从一开始就正确执行,因为不可能再回头补救缺陷。

    所有这一切都意味着运作NEC需要巨大的成本,因此它大都用于大型项目。然而,正确使用它则可以管理和节约成本。

    无论是对于雇主还是承包商而言,熟悉和了解NEC的格式非常重要。在招标过程中,评估承包商是否有这样的认识至关重要。NEC失败通常不仅仅是因为未能遵照合同程序,而是因为承包商没有接受NEC的理念并分配必要的资源。

    NEC也需要在项目中一致使用。例如,如果与分包商的合同不使用NEC的形式,则可能无法获取相关财务及其他信息,并且方法的不一致可能会影响到供应链。

    争议解决

    NEC3列出了争议解决的两种选项:

  • W1选项

  • W2选项

  • 这两个选项之间的主要差别在于W2选项提供的争议解决程序适用的是《英国房屋、补贴、工程和重建法案》(“HGCRA”),因此在适用该法案的项目中必须采用该选项。具体而言,W2选项确保裁判过程符合HGCRA的要求。

    这两个选项下的争议解决程序均是多层次的。在第一阶段,当事方将合同产生的或与之相关的任何争议提交给裁决人。如果当事方不满裁决人的决定,那么可将争议提交至合同指定的裁判庭。指定裁判庭可以是仲裁庭或者法院。

    裁决人的权力如下:

  • 审查及修改项目经理或主管与纠纷有关的任何行为或不作为,及改变已被视为接受的报价;

  • 主动认定与该纠纷相关的事实及法律;

  • 责令一方在规定的时间内提供与纠纷有关的进一步信息;及

  • 责令一方在规定的时间内采取其认为必要的任何其他行动以落实其决定。

  • 虽然HGCRA强制要求一些工程纠纷接受裁判,但W1选项对于英国境外的纠纷也起到了将裁判作为合同要求的效果。

    仲裁的解药?

    NEC3的目的是创造一套易于操作的合同,迫使当事方在问题发生时合作解决,以节约补偿事件的实时评估成本。

    采用此格式的有记录案例数量有限,但这并不意味着争议和问题没有出现。一些主张将由合同设想的方式解决,另一些主张可能将进行和解,因为没有以传统方式解决纠纷所需的信息。如果没有评估所需的信息,裁决人在回顾案件时如何能判断本应做出怎样的评估?

    NEC3能帮助避免纠纷么?英国的经验给出了正面的答复,这套格式促成了一系列的重大项目,并且变更管理流程据说为例如奥运场馆等项目实现了成本节约。香港的情况仍需要时间来验证,但如果要用NEC来促成一个成功高效的项目,那么仔细准备项目信息,准确定价,制定一套合适的Z条款,然后用适当的资源来运行合同机制,都是关键的步骤。

    注释:

    1.商业租赁合同中善意条款的影响,(2002)9,澳大利亚房地产法律期刊209。

    2.比如,Willmott Dixon Housing Ltd (formerly Inspace Partnerships Ltd) v Newlon Housing Trust [2013] EWHC 798 (TCC)。